STJ valida inclusão de tarifas de energia no ICMS

Julgamento em recurso repetitivo serve de orientação para os demais processos sobre o assunto

Por Adriana Aguiar, Valor — São Paulo

13/03/2024 16h43 Atualizado há 11 horas

Por unanimidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela legalidade da inclusão das tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. Como o julgamento foi em recurso repetitivo, serve de orientação para os demais processos sobre o assunto. O tema envolve bilhões de reais em arrecadação para Estados e o Distrito Federal.

A discussão, contudo, ainda não está definida. O Supremo Tribunal Federal (STF) deve decidir sobre a constitucionalidade da Lei Complementar nº 194, editada em 2022, que exclui essas tarifas da cobrança de ICMS.

Para os contribuintes, o ICMS só pode incidir sobre o valor da mercadoria — no caso, a energia elétrica — e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já para os Estados, o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos dessa operação embutidos.

Ontem na 1ª Seção, o relator, ministro Herman Benjamim, leu um longo voto que dizia que a partir do ano de 2017 houve uma mudança no entendimento do STJ sobre o tema, em julgamento analisado pela 1ª Turma.

Na ocasião, por maioria, os ministros decidiram pela legalidade do ICMS na TUSD, cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras. Por maioria, a Turma entendeu que é impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

Dessa decisão, houve recurso e esse processo foi afetado como recurso repetitivo, juntamente com mais dois processos (Tema 986 ou REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020).

Para Herman Benjamin, até então, o STJ analisava onde estaria o fato gerador para a cobrança de ICMS. Contudo, depois de 2017 a discussão passou a ser se essas tarifas: TUSD e TUST integram a base de cálculo do tributo. “Em momento algum esses precedentes iniciais enfrentaram esse tema específico”, diz.

Para o ministro, a transmissão e distribuição de energia não podem ser qualificadas como autônomas ou independentes por ser essencialmente produzida para ser consumida, o que gera o recolhimento do ICMS.

A tese aprovada diz que: a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do artigo 13 parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87, de 1996, a base de cálculo do ICMS”.

Como o entendimento sobre o tema foi alterado, o relator, já se adiantou e propôs uma modulação dos efeitos da decisão, o que também foi aprovado por unanimidade pela 1ª Seção.

Os contribuintes que tinham decisão favorável vigente até o início do julgamento, em 27 de março de 2017 (REsp 1.163.020 ), ou com decisão transitada em julgado (quando não cabe mais recuso) até essa mesma data, passarão a recolher o ICMS com a TUSD e TUST a partir da publicação do acórdão do julgamento de ontem. Qualquer decisão, inclusive tutela de urgência, que tenha havido determinação de depósito judicial, não estará protegido pela modulação.

Segundo o advogado Igor Santiago, sócio-fundador do Mauler Advogados, o assunto ainda depende do julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF). Se o STF entender que é constitucional, a exclusão da cobrança pode alterar todo o cenário. Mas se entender pela inconstitucionalidade da lei e mantiver a cobrança do ICMS sobre as tarifas, pode manter a modulação já feita pelo STJ.

Em março de 2023, o Pleno, em julgamento virtual, confirmou liminar, concedida pelo ministro Luiz Fux, para manter a cobrança das tarifas na base de cálculo do ICMS. Fux levou em conta o impacto da exclusão aos cofres públicos. A estimativa, segundo o ministro, é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar cerca de R$ 16 bilhões. O Pleno contudo, ainda deve julgar o mérito.